无固定期限合同应对之突击怀孕与变更期限劳动法库

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作者｜李迎春

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出于对无固定期限劳动合同的追求或规避，实践中劳动者及用人单位，都想了一些所谓的应对方案，本文试举两例，并从法律角度做些分析。

一、突击怀孕

案情：张小姐于2004年3月入职深圳一通讯器材公司，最后一份劳动合同期限为2008年1月1日至2013年12月31日。张小姐2010年结婚，未生育。2013年9月份，张小姐无意中获悉年底公司将终止一批员工的劳动合同，想到自己的劳动合同到期时，在公司的工作年限超过9年半但不足10年，张小姐倒吸一口凉气，自己会不会属公司不续订合同人员呢？经过几天时间的考虑，张小姐终于想到了一个万全之策。2013年11月，张小姐成功怀孕，2013年12月31日，劳动合同期满，因张小姐属“三期”女职工，按照劳动合同法的规定，劳动合同不能终止，应当续延至法定情形消失时止，故张小姐仍在公司继续工作。2014年3月，张小姐向公司提出自己已经在公司服务满10年了，要求公司与其订立无固定期限劳动合同，公司拒绝，认为超过10年是对张小姐的照顾，本来公司在2013年12月31日就可以终止劳动合同，双方因此事发生纠纷。

本案引申出实践中一个问题，劳动合同期满，但因特殊情形（比如医疗期、三期等）续延劳动合同导致劳动者在同一用人单位连续工作满10年的，劳动者能否请求与用人单位订立无固定期限劳动合同？实践中对此问题各地做法存在一些差异。

广东高级法院认为，劳动合同期限届满后，因符合《劳动合同法》第四十二条第（一）、（三）、（四）项规定情形而续延，致使劳动者在同一用人单位连续工作满十年，劳动者提出签订无固定期限劳动合同的，应予支持。也就是说，上述争议，张小姐是可以主张与用人单位订立无固定期限劳动合同的。

浙江高级法院认为，劳动合同期满，因劳动者有下列情形之一而续延，因此达到劳动者在同一用人单位连续工作满10年，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同：从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；女职工在孕期、产期、哺乳期的。

江苏高级法院同样持上述意见，认为劳动合同期限届满后，因下列情形而续延，致使劳动者在同一用人单位连续工作满十年，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，应予支持：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（三）女职工在孕期、产期、哺乳期的。

上海高级法院对此有独特看法，上海高院认为，劳动合同期满后，合同自然终止。合同期限的顺延只是为了照顾劳动者的特殊情况，对劳动合同终止的时间进行了相应的延长，而非不得终止。《劳动合同法》第四十条也明确规定：“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当延续至相应的情形消失时终止。”在法律没有对终止的情况做出特别规定的情况下，不能违反法律关于合同终止的有关规定随意扩大解释，将订立无固定期限合同的后果纳入其中。因此，法定的顺延事由消失时，合同自然终止。

我个人认为，依据劳动合同法第十四条的规定，劳动者在用人单位连续工作满十年的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。因三期等原因续延劳动合同的，劳动者与用人单位劳动关系继续，同样应计入连续工作年限中。由于上述案件发生在深圳，张小姐的请求是会得到支持的。

二、变更期限

劳动合同法第十四条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

从实践中看，目前全国绝大多数地区（上海除外）均认为第二次合同期满如劳动者主张订立无固定期限合同，用人单位不能选择终止劳动关系，必须订立无固定期限合同。于是，很多用人单位在寻求规避之策，在第一次合同期满前，通过协商方式将劳动合同期限拉长，以避免过早订立第二次固定期限劳动合同。这种变更合同期限方法是否可行？

虽然劳动合同法规定了劳动合同可以通过协商方式进行变更，但我认为该做法用于规避无固定期限劳动合同订立次数仍然是有风险的。

比如，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》规定，用人单位与劳动者协商延长劳动合同期限累计超过六个月的，视为续订劳动合同。

广东高院还规定了一个兜底条款，赋予了裁判人员根据心证自由裁量。粤高法发[2008]13号指导意见第二十二条规定，用人单位恶意规避《劳动合同法》第十四条的下列行为，应认定为无效行为，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数仍应连续计算：（四）其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。实践中，如果裁判人员认为用人单位与劳动者协商变更劳动合同期限系为了恶意规避无固定期限劳动合同，则可能援引该规定认定该变更无效，将变更行为视为续订合同。

北京市第二中级人民法院在南京利某商贸有限公司北京分公司与王某劳动争议二审民事判决书中认为：劳动争议案件中，用人单位与劳动者协商一致变更固定期限合同履行期限的，如变更后的期限超过原合同期限，视为用人单位与劳动者订立两次固定期限的劳动合同，如变更后的期限短于原合同期限，则仅视为对原合同期限的变更。本案中，王某与公司于2009年5月签订的劳动合同中所约定的履行时间、工作岗位及工资标准均与双方于2007年12月1日签订的合同期限自2008年1月1日始的劳动合同中约定的内容不同，且变更后的劳动合同期限已超过先前劳动合同的终止期限，故双方于2009年5月签订的劳动合同应视为双方再次签订了固定期限的劳动合同。

《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》对上述判决意见进行了吸收，形成了一条裁判意见：用人单位与劳动者协商一致变更固定期限合同终止时间的，如变更后的终止时间晚于原合同终止时间，使整个合同履行期限增加，视为用人单位与劳动者连续订立两次劳动合同。对初次订立固定期限合同时间变更的，按连续订立两次固定期限劳动合同的相关规定处理，对两次及多次订立固定期限合同时间变更的，按订立无固定期限劳动合同的相关规定处理。如变更后的终止时间比原合同终止时间提前，使整个合同履行期限减少，则仅视为对原合同终止时间的变更。

其实，无固定期限劳动合同也不一定需要那么刻意去规避，我有个客户单位，公司20000余人，全员订无固定期限劳动合同的，也没看到有什么不良反应。

如果非得那么在意，可按照公司的人力规划适当的考虑第一次合同的期限，不宜设置过短，期限自己把握吧。

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