广和说法产假能否分段休?

通常，大多数人都认为产假必须连续一次性休完，很少有人认为产假可以分段休。笔者下面将从产假天数、安排、产假能否分段休、女教师的产假与寒暑假重合时如何处理四个方面进行解析。

沈丽锦

广和律师

一、产假天数

（一）一般情形

《女职工劳动保护特别规定》（以下简称《女职工特别规定》）第七条规定，女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天。修改后的《广东省人口与计划生育条例》第三十条规定，符合法律、法规规定生育子女的夫妻，女方享受80天的奖励假，男方享受15天的陪产假。在规定假期内照发工资，不影响福利待遇和全勤评奖。根据上述规定，在广东省内，若女职工顺产（政策内）的话，产假可达178天。

此外，《深圳经济特区人口与计划生育条例》第三十五条规定，职工实行晚育并符合计划生育政策的，除按国家、广东省有关规定享受假期优待外，女方增加产假15天。因此，在深圳，女职工晚育并顺产（政策内第一胎）的话，至少可以休产假193天。

（二）难产和多胞胎的情形

《女职工特别规定》第七条规定，难产的，增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天。出现该特殊情形时，产假在一般情形的基础上增加相应的天数。

（三）流产的情形

《女职工特别规定》第七条规定，女职工怀孕未满4个月流产的，享受15天产假；怀孕满4个月流产的，享受42天产假。

二、产假的安排

尽管女职工生育享受上述产假，但实践中，医学上能预计到的仅是预产期，实际生育日期是难以确定的。因此，关于产假，用人单位需根据不同的情况与女职工进行协商后安排。

（一）女职工在预产期当天生育

根据上述规定，女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天。产假可以分为两部分，即产前休15天和产后休83天。产前休15天是指产假自预产期往前15天开始。

该产前部分的安排并非法律强制性规定。通常，用人单位根据女职工的申请而批准安排。

（二）女职工生育时间早于预产期

若实际生育时间早于预产期，产后部分的假期要相应延长至总天数98天，但产假结束日期不变。比如，婴儿出生的时间比预产期提前5天；那么产后部分的时间延长5天。也就是说，产前部分为10天，产后部分为88天。

（三）女职工生育时间晚于预产期

一般情况下，女职工会在孕38周左右（即产前15天）开始休产假。若实际生育时间晚于预产期，将使得产前部分的时间延长。用人单位在保证女职工产后至少休息83天的情况下，对于总和假期时间超出98天的部分，应按病假处理。比如，婴儿出生的时间比预产期晚7天，那么产后部分延长7天，该7天按病假处理。

广和说法产假能否分段休?-怀孕期

三、产假能否分段休？

《劳动部关于印发<女职工劳动保护规定问题解答>的通知》（劳安字〔1989〕1号文，以下简称《通知》）第11个问题如下：

问：休产假能否提前或推后？

答：国家规定产假90天（注：当时的假期天数），是为了能保证产妇恢复身体健康。因此，休产假不能提前或推后。

第10个问题答复如下：“产前假一般不得放到产后使用。若孕妇提前生产，可将不足的天数和产后假合并使用；若孕妇推迟生产，可将超出的天数按病假处理。”在推迟生产的时候，就存在实际上产假提前休的问题，因为超出的部分是按病假处理。

根据上述《通知》的精神，原则上，产假为连续休假（为日历天）且包含双休日和法定节假日。但是，笔者认为此处存在两个问题：

1.本条中提及的“休产假不能提前或推后”应当理解为休产假的起始时间；否则，第11个问题与第10个问题之间就有矛盾之处。

2.“休产假不能提前或推后”与产假期间的调整是不同的概念。关于产假能否分段休，根据《女职工特别规定》第7条的规定，重点是在产后是否有连续休息83天的问题。若在深圳，生产第一胎可以享受193天，除了保证女职工实际生产后连续休息83天这个阶段外，其他多出的110天，笔者认为应视具体情况而定，而不能一概否定通过协商分段休产假的问题。

（一）从女职工角度

规定产假的立法目的是为了保护女职工健康。笔者认为，休产假是女职工的权利。实践中，女职工既可以选择放弃权利，也可以在不对用人单位的用工成本和管理造成影响的情况下与其协商达成一致后确定产假的天数和休假方式。

（二）从用人单位角度

依法给予女职工休产假是用人单位的法定义务。上述通知是为了限制用人单位并要求其不得提前或推后给予产假，是限制用人单位主动要求的情况。但是，笔者认为，若女职工主动提出的话，就不应该适用该条文。若女职工主动提出分段休假并与用人单位协商一致，只要不违反产假天数的规定，双方可以根据协商一致后的结果分段休产假。

此外，实践中，每个女职工的身体状况不同，产后休养的条件和恢复情况也不同，进而身体需要恢复到良好状态的时间长短也不一。

而且，上述通知发布于1989年，而当今社会整体休养条件大大提升，在保证产假总天数的情况下，女职工主动提出分段休假并与用人单位协商达成一致，并不违反法律规定。

（三）特殊情况的处理

若女职工在连续休完83天后，要求回岗上班。而后，该女职工工作一周后，发现其身体不能适应现在的劳动强度的话，需请假；该假期是按病假处理还是继续产假？若是按病假处理就存在问题，所有的女职工没有休到产假的最后一天都不会提前上班，这对用人单位不利，对现状下的女职工更不利。若是按产假处理，就存在分段休的问题，哪怕是间隔一天。

四、女教师的产假与寒暑假重合时如何处理

根据《国家教委关于女教师产假有关问题的复函》（教人〔1992〕8号文），女教师产假若正值寒暑假期间，其寒暑假休假时间可以顺延。因此，若所在学校同意给予顺延的话，整个产假就有可能部分是属于寒暑假的时间。无需明确前段时间是产假时间或者后段时间是寒暑假时间，只要整体时间符合产假时间和寒暑假时间的总和即可。

若在深圳，女教师晚育并顺产（政策内第一胎）的话，至少可以休产假193天。该时间很可能横跨寒假和暑假。以深圳某大学的校历为例，若2017年1月15日-2月14日为寒假，2017年7月15日-8月31日为暑假。假设女教师的生育时间为2017年1月10日。在该学校同意女教师延长假期的情况下，我们对总和假期时间有两种可能的理解：

1. 先休产假后享受寒暑假；

2. 属于寒暑假的时间正常享受寒暑假，寒暑假之外的时间属于产假时间，不足产假的时间再延长补假。

综上所述，笔者认为，在目前延长产假和放开二胎的情况下，若女职工主动提出提前结束产假或者在休完83天之后来协商分段休的问题，用人单位还为了遵守所谓的产假不得提前或推后的条文；那么，就可能会有更多的女职工面临被辞退的风险，且劳动争议案件增加。这不利于女职工。对产假能否分段休的问题不能一概持否定的态度。在特殊情况下，经女职工与用人单位协商一致，女职工可以在合理的时间内（笔者理解为一年内）分段休产假。

责任编辑：沈丽锦

编排：程嘉艺