[经典回眸(第2期)]公安机关待犯罪嫌疑人分娩后再采取强制措施,能否视为审判时怀孕妇女——被告人张某某、杨某共同故意杀人案

[编者按]这篇案例很早了，而今看来越陈越香。当年，师爷担任该案的审判长，案后信手拈来，文章诠释了刑法第49条“审判时怀孕妇女”的内涵，该裁判规则得到最高人民法院的认可。

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提要：

“审判时怀孕的妇女，不适用死刑”是我国刑法规定适用死刑的例外情况之一，这是出于保护胎儿和人道主义考虑。正确理解“审判时”，对准确适用法律具有积极的意义。本案的焦点是司法机关在掌握了杨某涉嫌共同杀人时，其正怀孕在身，但分娩后被羁押，对杨某是否应视为“审判的时候怀孕妇女”而不适用死刑；对限定刑事责任能力精神病的被告人应如何适用法律，从轻、减轻的幅度究竟多大。

[案情]

公诉机关上海市人民检察院第二分院。

被告人张某，女，汉族，初中文化程度，无业；因涉嫌故意杀人犯罪于 2000年9月25日被刑事拘留，同年10月25日被逮捕。

被告人杨某，女，汉族，初中文化程度，无业。因涉嫌故意杀人犯罪于 2000年10月30日被刑事拘留，同年11月30 日被逮捕。

上海市人民检察院第二分院指控被告人张某、杨某共同故意杀死一人，两被告人的行为均已构成故意杀人罪，于2001年3月15日向上海市第二中级人民法院提起公诉，提请依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条规定，对被告人张某、杨某分别予以严惩。在庭审中，被告人张某及其辩护人对指控的事实没有异议，但辩护人对控方当庭举证的上海市公安局安康医院《精神疾病司法鉴定书》作出的关于张某属于边缘智能的鉴定结论提出质疑，并要求重新鉴定。

被告人杨某辩称，其没有杀人的具体行为。杨某的辩护人认为杨某在共同犯罪中起次要作用，公安机关掌握杨某涉嫌参与杀人犯罪的事实时，杨某正怀孕在身，对杨某应视为“审判时怀孕的妇女，不适用死刑。”

公诉人答辩时指出，杨某在审判时已分娩，客观上已不具备刑法第四十九条的法定事实；刑法规定“审判时怀孕的妇女，不适用死刑”的规定是出于对胎儿的保护考虑。杨某产下婴儿后遗弃，再对其适用刑法第四十九条与立法精神不符。

根据杨某的辩护人对鉴定结论提出的申请，法庭依法委托上海市精神疾病司法鉴定专家委员会作精神医学复核鉴定，结论为张某被评定为具有部分（限定）刑事责任能力。再次开庭时，控、辩双方对精神医学复核鉴定均无异议。

上海市第二中级人民法院经公开审理查明：

章某与张某系母女。张某与同学杨某关系较密，因杨某多次向张某借钱后不还，引起章某不满，遂到杨某家干涉，并阻止张某与杨某交往。杨某对章某怀恨在心。2000年7月，杨某对张某谈起张母章某如死亡，张某则可获自由，且可继承遗产，张某亦认为母亲管束过严，两人遂共谋杀害章某。同年8月23日晚，张某在上海市永兴路某弄某号家中给其母章某服下安眠药，趁章某昏睡之机，将杨某提供的胰岛素注入章某体内。因章某不死，张某遂又用木凳等物砸章某头部。次日中午，杨某至张家，见章某尚未死亡，即与张某共同捆绑章某的手，张某仍用木凳猛砸章某头部。被害人章某终因颅脑损伤而死亡。嗣后，张、杨两人取走章某的存折、股票磁卡等，由杨某藏匿。张某购买水泥，并将章某的尸体掩埋于家中阳台上。

同年10月8日，公安机关查实杨某涉嫌参与共同杀人时，杨某正怀孕在身，但未及时采取相应的强制措施。10月20日杨某产下一男婴并被其遗弃（此节因证据原因未予指控）。

[审判]

上海市第二中级人民法院认为，被告人张某、杨某共同故意杀死一人，两被告人的行为均已构成故意杀人罪，其中，被告人张某积极实施杀人行为；被告人杨某在犯罪中出谋划策，并捆绑被害人，共同致人死亡，分别触犯了刑法第二十五条第一款“两人以上共同故意犯罪的，构成共同犯罪”的规定；还触犯了刑法第二百三十二条规定，构成故意杀人罪，依法应“处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑。”杨某的辩护人提出杨某在共同犯罪中起次要作用的辩护意见与事实不符，不予采纳。张某系限定刑事责任能力的精神病人，依照刑法第十八条第三款“尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚”的规定，对张某从轻处罚。公安机关已掌握杨某涉嫌参与杀人的犯罪事实，又得知杨某怀孕，但暂缓采取强制措施，依照刑法第四十九条的规定，对杨某仍可视为“审判时怀孕的妇女，不适用死刑。”杨某的辩护人提出对杨不应适用死刑的辩护意见可予采纳。故依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第五十七条第一款、第十八条第三款、第四十九条、第二十五条第一款、第六十四条规定，于2001年6月19日以故意杀人罪分别判处被告人张某、杨某无期徒刑，剥夺政治权利终身；违法所得予以追缴。

判决后，张某以没有与杨某共谋杀人，仅在杨某的指使下被动实施犯罪为由，提出上诉，并认为原判对其判处与杨同样的刑罚不当。

上海市高级人民法院经审理认为，张某、杨某因怨恨章某，杨提议将章某杀害，张不仅表示同意，且与杨共同至医院配得安眠药，并直接实施杀人犯罪行为。2000年8月23日晚，杨某不在场，张单独给章某服用安眠药，又用木凳猛砸章某的头部，其故意杀人的行为主动积极。原判根据张某、杨某各自具备的法定情节，以故意杀人罪判处两人无期徒刑，适用法律正确，张的上诉理由不能成立，要求再从轻、减轻处罚意见，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，于2001年9月17日裁定驳回上诉，维持原判。

[疑难争议]

1、如何理解“审判时怀孕的妇女，不适用死刑”，本案对杨某是否应适用刑法第四十九条的规定？

2、对限定刑事责任能力精神病的被告人应如何适用法律，从轻、减轻的幅度究竟多大？

[评析]

（一）对“审判时”如何理解。

刑法第四十九条规定“审判时怀孕的妇女，不适用死刑。”其应包括两个基本内容：⑴“审判的时候怀孕的妇女”是指人民法院审判的时候被告人是怀孕的妇女，也包括审判前在羁押受审时已是怀孕的妇女。⑵“不适用死刑”是指不能判死刑，而不是指等涉案妇女分娩以后再予判处死刑或者执行死刑，当然，亦包括不能判处死刑，缓期二年执行。因为，死缓不是一个独立刑种，而是一种死刑的执行制度。根据上述规定，如果仅从文义解释来看，审判时的期间可理解为从人民检察院提起公诉时起至人民法院作出判决生效时止。最高人民法院早在1983年作出的（83）法研字第18号《关于人民法院审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复》规定：人民法院对审判时怀孕的妇女，不适用死刑；如果在审判时发现，在羁押受审时已是孕妇的仍应不适用死刑，即使是被人工流产的，亦应视为“审判时怀孕的妇女”。虽然上述司法解释中部分内容与现行立法相悖而被废止。但人道主义的法治理念于今仍是适用的。1997年刑法修订实施后，最高人民法院在法释（1998）18号《关于对怀孕妇女在羁押期间自然流产审判时是否适用死刑问题的批复》中指出：对怀孕妇女因涉嫌犯罪在在羁押期间自然流产后，又因同一事实被起诉、交付审判的，应视为“审判时怀孕的妇女”。该司法解释进一步明确将怀孕妇女从因涉嫌犯罪被羁押时起至人民检察院提起公诉时止的期间亦视为“审判的时候”。在原有的司法解释基础上更前进了一步。立法精神是为了确保胎儿的生命及婴儿的正常发育考虑，胎儿是无辜的，不能因孕妇有罪而诛及胎儿。司法实践中，对“审判时怀孕的妇女”应作广义理解，即“审判时”的期间是从犯罪嫌疑人涉嫌犯罪而被羁押时起至人民法院依法作出判决生效时止。自然流产、人工流产或羁押期间因其他原由而非法怀孕的均应包括在内。

其次，本案被告人杨某因怀孕而被延缓羁押，是否应适用刑法第四十九条的规定，作为“审判时怀孕的妇女”对待。杨某参与张某共同杀人，且杨在犯罪中出谋划策，并悃绑被害人，共同致人死亡，罪行确很严重，论罪应处死刑。但张某到案后，在同监房内向他人流露了受杨某指使而将其母亲杀害的事实。10月8日，警方得知杨某涉嫌参与共同杀人，此情况10月9日又从张某处得以证实，同时又得知杨某正怀孕在身，在确认杨某系杀人共犯的情况下，未对杨某采取相应的取保候审等强制措施，而只是在外围进一步取证，最终亦未有突破性进展。即使至10月30日，在杨某分娩以后第10天对其拘捕时，从杨处还查获了若对其及时拘押就可发现的涉案赃物。根据刑事诉讼法的规定以及公安部1998年5月14日作出的关于办理刑事案件程序的规定，公安机关主动发现犯罪线索或接受公民个人和法人组织报案后，均应积极作为而正确履行立案、侦查、拘捕犯罪嫌疑人、依法取证等法定职责，对犯罪嫌疑人依法先予羁押，若发现系怀孕妇女，依据《刑事诉讼法》第60条的规定，可改变羁押或者采取取保候审、监视居住等强制措施。本案已有了犯罪现场，另一嫌疑人张某亦到案，且已证实杨某涉嫌犯罪。在拘捕之前，警方应该知道这一点，却因某种情形不对杨某实施强制措施。我们应该实事求是承认，如果及时拘捕，那就可从杨的家中查获有关涉案赃物，而事实真相大白，人证物证齐全，就可直接指控杨某涉嫌参与共同杀人犯罪，此时杨某是一名怀孕的妇女。按照刑法第49条及相关司法解释的规定，是可作为“审判时怀孕的妇女”，同时，杨某一直在家，未有潜逃的迹象及行为。事后抓获杨某时，杨已分娩，若对其不视为“审判时怀孕的妇女”，从表象而言，公诉机关指出的杨某在审判时已分娩，客观上不具备刑法第49条规定的法定事实，且其产下婴儿被遗弃，不应适用刑法第49条规定的意见有一定道理。但问题实质是，公安机关已明知涉案的嫌疑人怀孕而不抓捕，待其分娩后再拘押，采取措施不当，亦不排除因其他原因而司法人员出于“义愤”为判处其死刑而不作为，无论何种情形均不影响杨某系怀孕妇女的客观事实的成立。对当事人来说，杨某事实上在犯罪后亦没有潜逃。本案是司法实践中出现的一种新情况。刑法第四十九条规定的“审判时怀孕的妇女”是一个客观的条件，只要犯罪嫌疑人或被告人具备此条件，处罚时就应不适用死刑。即使是在羁押期间，当事人非法怀孕的，亦应视为“审判时怀孕的妇女”。由于公安机关在本案侦查工作中延缓采取强制措施的不当行为，使得现实中杨某丧失了一个法律规定的特别保护条件。那么本案杨某在分娩以后被抓获，是否应对其判处死刑呢？答案是否定的。由此产生的后果不应由当事人承担。

司法实践中，又会出现前述情形后或羁押后又被改变为取保候审措施，怀孕的涉案嫌疑人逃逸的情况，对此，是否适用“审判时怀孕的妇女”，值得商榷。立法及司法机关之所以作出“审判时怀孕的妇女，不适用死刑”的规定，是出于保护尚未出世的胎儿和人道主义考虑，涉案的怀孕妇女逃离，日后分娩或流产，自然丧失“怀孕””这一客观事实，亦就不存在立法规定胎儿需保护的情形，这种条件的丧失是行为人本身的过错造成。笔者认为，可不适用“审判时怀孕的妇女”特殊保护规定，应依法处罚。

发现犯罪线索以及嫌疑人，无论出于何种原因的不作为，都是与法律规定不相符的。刑法规定当事人应享有的权利或条件不能丧失。刑事诉讼法规定的法定职责司法机关更应该正确履行。本案对犯罪嫌疑人延缓采取强制措施不当。故从刑事诉讼有利于当事人出发，对被告人杨珺视为“审判时怀孕的妇女”而不适用死刑是正确的。

（二）对限定刑事责任能力精神病的被告人应如何适用法律。

我国刑法第十八条关于精神病人的刑事责任能力采用国际通行的三分制，即完全刑事责任能力、完全无刑事责任能力、限定刑事责任能力。刑事责任能力是具备刑事责任主体资格的基本要求，刑事法律意义上的行为人必须在具有完备的辨认能力和控制能力下，才对自己的犯罪行为承担完全刑事责任。这种辨认和控制能力应理解为表现在刑法规定的危害社会的行为之中，是刑事法范围内的一种相对狭义的概念。司法实践中，对刑法第十八条第三款规定的限定刑事责任能力的精神病人而言，不仅要考察行为人的客观方面，更要结合其主观方面的特征进行综合评价。主观罪过是任何犯罪构成必备的要件，尽管限定刑事责任能力的精神病人大多实施杀人、重伤害、强奸等暴力行为，社会危害性较大，但由于这些人员受精神疾病的不良影响，其辨认能力和控制能力受到一定的损害和削弱，这就使得实际是在被削弱的意识力和意志力支配下而实施的犯罪行为。对于这些人来说，不仅其主观认识活动能力受疾病影响而导致对其具体犯罪行为的认识程度和认识内容有别于精神正常者，更为重要的是，由于疾病的直接作用，使得其动员自己的意志力量抵抗种种不良因素侵袭的能力亦有所削弱。社会危害性于此只是表象的，在手段残忍、性质恶劣、后果严重的行为之后起支配作用的，实际是受紊乱的精神活动制约而有所缺损的意识力和意志力。所以，相对精神正常的人来说，限定刑事责任能力的精神病人的犯罪行为社会危害性较小，法律只能要求其承担与犯罪行为的社会危害性和人身危险性程度相当的刑事责任。

本案侦查期间，公安机关将张某送至上海市公安局安康医院（具备法定鉴定资职）作精神疾病司法医学鉴定，结论张某属边缘智能（智力略逊于常人，非精神病理性状态，不属于精神病），作案时在情绪过激（激情状态）下发生，作案时辨认能力完全，总智能测试为75分，故评定为有责任能力。由于张某的辩护人在庭审时对上述鉴定提出异议以及证人证言反映张某平时行为举止异于常人，且审理中又发现张的父亲在精神病医院自杀身亡等情况。在诉讼过程中，一审法院依照刑事诉讼法的相关规定，委托上海市精神疾病司法鉴定专家委员会作复核鉴定，结论是张某为（轻度）精神发育迟滞，作案行为虽有现实动机，但受智能低下的影响，对作案行为的实质辨认能力不全，其韦氏智力测验（全式）结果：言语智商74；操作智商87，总智商为78，应评定为部分（限定）刑事责任能力。这里所说的精神发育迟滞，又称精神幼稚症或精神发育不全，是一组由先天或早期的疾病所引起的精神活动发育受阻，致使智能低下为主要表现的精神疾病。传统上分为重、中、轻度三级。重度（白痴）、中度（痴愚）型的精神发育迟滞一般为无行为能力人。这里姑且不论。（轻度）精神发育迟滞俗称“愚鲁”，是一种非精神病性的精神障碍，一般为限制行为能力人。此类人员言语正常，但智能水平差异很大，智商在50－70，一部分人接近中度，另一部分人可接近正常人。此亦为处罚时适用从轻还是减轻以及量刑幅度提供客观依据。张某智能发育处于正常的边缘状态，属于临界度智力缺损，其实施杀人犯罪时虽未有幻觉、妄想、联想障碍等精神病性症状，但其“心神减弱”，在具体智力结构上则显示出其言语智商较操作智商低下更为明显，智力发育不平衡，基本常识及对事物的领悟和表达能力有较严重缺陷，符合精神发育迟滞（轻度）的诊断标准。

既然精神疾病医学的鉴定结论为限定刑事责任能力，是一种精神疾病，经法庭质证后，就可以从轻或减轻处罚。那么何种条件下可从轻或减轻处罚。笔者认为，结合本案而言，一则要以上述专家委员会鉴定的医学标准考察。张某智商为75分以上，处于正常的边缘状态，接近正常人，而犯罪时未有幻觉、妄想、联想障碍等精神病性症状，由此说明疾病尚不严重。同时亦要根据本案的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度综合分析判断。被告人张某伙同他人谋杀了养育其二十余年的亲生母亲，我国古代称之为“恶逆”，十恶之一为不赦；国际上，传统大陆法系国家则作为杀害尊亲属犯罪认定，是杀人犯罪加重类型之一，有的国家还明确死刑为惟一刑罚。这更为现代道德文明所不齿。女儿杀母，给现代社会伦理道德等带来了极为恶劣的影响。张某不仅仅是为摆脱其母亲对其的约束，杀人后，还拿取了其母亲巨额财物并藏尸匿迹，情节可谓严重，除负限定刑事责任外，再无其他法定从轻情节，不能适用对其减轻处罚。故本案对张某依法从轻处罚判处无期徒刑是适当的。

注解：(2001)沪二中刑初字第43号合议庭成员：张华、蒋征宇、朱春媚(主审法官）。

——该文先后发表于《上海审判实践》、《政治与法律》2002年第3期；最高人民法院《刑事审判参考》2003年第3辑总第32辑；最高人民法院《刑事审判要览》2003年[总第四集]；2004年8月被编入最高人民法院祝铭山主编的《典型案例与法律适用（刑事类）》一书，中国法制出版社，后该文总结的裁判规则载入《最高人民法院司法观点集成》，被司法界和学界广泛应用。

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海上张 华，男，1964年12月出生，现为上海市第二中级人民法院审判员、三级高级法官。微信名：绍兴师爷。从业格言：法律的生命既在于逻辑更在于经验。师爷特别欣赏美国理查德·波斯纳法官所说的：“审判与法律实务或法律教学行当完全不同，不干这一行，你就不可能理解审判。”1982年9月进法院工作，自始在高院研究室工作，1984年至2010年从事中级法院的一审刑事审判，2010年至今在少年审判庭从事刑事、民事等综合审判。